▲ 정종채 변호사     © 매일건설신문

Q. 건설산업기본법상 하도급금지나 제한규정이 복잡한데 알려 달라. 

A. 첫 번째로, 무등록업자에 대한 하도급금지(건설산업기본법 제25조 제2항)가 있다. 소규모 공사의 경우에는 예외가 인정되지만 대상 건설업종에 대한 등록면허가 없는 업체에게 하도급을 주는 것이 금지된다. 다른 전문공사업종에 등록한 사업자라 하더라도 그 외의 전문공사업 등록을 요하는 공사(종합건설이나 전문건설 불문)를 도급받을 수는 없다. 이에 대한 의무를 위반할 경우 1년 이내 영업정지 또는 하도급금액의 30%에 달하는 과징금부과처분을 받게 된다(건설산업기본법 제82조 제2항). 영업정지에 갈음한 과징금제도인데 통상 과징금이 유리하므로 이를 선택한다. 영업정지나 과징금부과처분이 있게 되면 국토교통부장관은 대통령령이 정하는 바에 따라 벌점을 부과하고 관리하게 된다(건설산업기본법 제25조 제5항). 하지만 과징금부과처분을 받은 다음 3년 이내 동일한 행위로 적발되면 반드시 영업정지처분을 받게 된다(건설산업기본법 시행령 별표 6. 1. 라.).

두 번째로, 일괄하도급 금지(건설산업기본법 제29조 제1항)가 있다. 일괄하도급이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정한 주요 부분의 대부분을 하도급 주는 것을 의미한다. 다만, 건설사업자가 계획, 관리, 조정하는 경우로서 도급받은 전문공사를 업종별로 분할하여 전문건설업자에게 하도급하거나 도서, 산간벽지에서 시행되는 공사를 해당 지역이 속하는 광역자치단체에 있는 중소사업자에게 하도급하는 경우 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외가 인정된다. 일괄하도급은 건설사업자가 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급금지이므로, 무등록업자에 대한 하도급은 명의대여에 해당할지언정 일괄하도급에 해당되지 않는다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9972 판결, 대법원 2016. 4. 12. 선고 2015도11634 판결).

일괄하도급의 구체적인 판단기준으로 (1) 하도급계약에 따른 하도급금액이 최초 도급금액에서 자치하는 비중, (2) 하도급인이 주요 공정 중 일부를 직접 시공하였는지 여부, (3) 수급인이 현장소장 등을 두고 공사과정을 전반적으로 계획, 관리, 감독하였는지 여부를 종합적으로 판단한다. 이를 위반하면 1년 이내 영업정지 또는 하도급금액의 30%에 달하는 과징금부과처분을 받게 된다(건설산업기본법 제82조 제2항). 영업정지에 갈음한 과징금제도인데 통상 과징금이 유리하므로 이를 선택한다. 하지만 과징금부과처분을 받은 다음 3년 이내 동일한 행위로 적발되면 반드시 영업정지처분을 받게 된다(건설산업기본법 시행령 별표 6. 1. 라.). 특히 일괄하도급(건설산업기본법 제29조 제1항), 예외가 인정되지 않는 전문건설공사의 하도급(건설산업기본법 제29조 제2항), 재하도급 금지(건설산업기본법 제29조 제3항)행위를 하여 처분을 받은 뒤 5년 이내에 2회 이상 다시 위반하면 등록말소를 하게 되어 있다(건설산업기본법 제83조 제7호). 이는 기속행위로, 행정청이 선택할 재량 없이 등록말소를 해야 하므로 매우 유의해야 한다. 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하게 된다(건설산업기본법 제96조 제4호). 

세 번째로, 동종전문공사의 하도급금지(건설산업기본법 제29조 제2항)이 있다. 예외적으로 공사품질 또는 시공상 능률을 높이기 위해 필요한 경우로 국토교통부령이 정하는 요건에 해당하고 수급인의 서면 승낙이 있는 경우에는 예외가 인정되지만 건설산업기본법 시행규칙에서는 20% 이내에서 신기술 적용공사 등으로 허용범위를 매우 좁게 규정하여 큰 의미가 없다. 위반시 행정제재로는 1년 이내 영업정지 또는 영업정지에 갈음하여 도급금액 30% 이하 과징금처분이 가능하고(건설산업기본법 제82조 제2항 제3호), 형사처벌로도 3년 이하 징역 또는 3천만 원 이하 벌금에 처할 수 있다(건설산업기본법 제96조 제4호).

네 번째로, 재하도급의 원칙적 금지(건설산업기본법 제29조 제3항)가 있다. 종합건설업체가 종합건설업체나 전문건설회사로부터 하도급받은 후 전문건설공사를 전문건설회사에게 하도급을 하는 것은 발주자가 공사품질이나 시공능률을 높이기 위하여 서면으로 승낙한 경우에 허용된다. 참고로 전문건설회사가 종합건설공사를 수급한 경우에는 하도급할 수 없다. 한편, 전문건설회사가 전문건설공사를 수급한 경우 하도급이 예외적으로 허용된다. 다만 공사품질 또는 시공상 능률을 높이기 위해 필요한 경우로 국토교통부령이 정하는 요건에 해당하고 수급인의 서면 승낙이 있는 경우에는 예외가 인정되지만 건설산업기본법 시행규칙에서는 신기술 적용공사 등으로 허용범위를 매우 좁게 규정하여 큰 의미가 없다. 위와 같은 의무를 위반하면 1년 이내 영업정지 또는 하도급금액의 30%에 달하는 과징금부과처분을 받게 된다(건설산업기본법 제82조 제2항). 영업정지에 갈음한 과징금제도인데 통상 과징금이 유리하므로 이를 선택한다. 하지만 과징금부과처분을 받은 다음 3년 이내 동일한 행위로 적발되면 반드시 영업정지처분을 받게 된다(건설산업기본법 시행령 별표 6. 1. 라.). 

특히 일괄하도급(건설산업기본법 제29조 제1항), 예외가 인정되지 않는 전문건설공사의 하도급(건설산업기본법 제29조 제2항), 재하도급 금지(건설산업기본법 제29조 제3항)행위를 하여 처분을 받은 뒤 5년 이내에 2회 이상 다시 위반하면 등록말소를 하게 되어 있다(건설산업기본법 제83조 제7호). 이는 기속행위로, 행정청이 선택할 재량 없이 등록말소를 해야 하므로 매우 유의해야 한다. 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하게 된다(건설산업기본법 제96조 제4호).

/정종채 변호사

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