▲ 이승욱 건설전문 변호사  © 류창기 기자

공사도급계약 뿐만 아니라 다양한 계약에서 위약금 또는 위약벌과 관련한 조항이 포함되는 경우가 많은데, 위약금과 위약벌은 그 명칭이 매우 유사하기 때문에 이를 동일한 것으로 혼동하는 경우가 많으나, 그 법적 성격과 효력이 다르기 때문에 주의가 필요하다.

민법 제398조 제4항은 ‘위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다’고 규정하고 있는데, 손해배상액의 예정이란 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁 발생을 미리 방지하여, 법률관계를 쉽게 해결하려는 등의 목적에서 미리 손해배상액을 정하는 것을 말한다. 즉 위약금은 손해배상과 관련한 것으로 계약 당시 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금 약정을 한 경우 특별한 사정이 없는 한 위약금을 손해배상으로 청구할 수 있을 뿐이고(대법원 92다41719 판결), 위약금을 지급하면 손해배상의무를 이행한 것으로 볼 수 있다.

반면, 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 약정한 것을 말하는데, 이는 손해배상과 별개의 것으로서 위약벌로 정한 금액을 지급하더라도 손해배상의무를 이행한 것으로 인정되지 않고, 별도로 손해배상을 하여야 하는 점에서 위약금과 큰 차이가 있다. 즉, 위약금을 지급할 경우 별도로 손해배상을 할 필요가 없지만, 위약벌의 경우는 위약벌로 정한 금액을 지급하고, 별도로 손해배상도 하여야 하는 점에서 이중적 부담이 될 수 있어 위약벌이 위약금보다 위반자 입장에서 더 불리한 측면이 있다.  

위약금과 위약벌은 그 금액이 과다할 경우 이를 감액할 수 있느냐 하는 점에서도 큰 차이가 있다. 민법 제398조 제2항은 ‘손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다’라고 규정하고 있는데, 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되기 때문에 위 규정에 의해 위약금이 과다할 경우 감액을 주장할 수 있고, 법원도 위약금 감액에 관해서는 비교적 쉽게 인정하는 입장이다.

그러나 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없고, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비해 약정된 벌이 과도하게 무거울 때는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반해 무효라는 것이 판례의 입장이다(대법원 92다46905 판결).

위 판결에서 백화점 수수료위탁판매매장계약의 임차인이 매출신고를 누락하는 경우 판매수수료의 100배에 해당하고, 매출신고누락분의 10배에 해당하는 금액을 임대인에게 배상하기로 한 위약벌이 공서양속에 반하지 않는다고 판단하였는데, 실무상 민법 398조 제2항을 적용하여 위약금을 감액하는 것보다 공서양속에 반하는 것으로 위약벌 자체를 무효로 하는 것에 더 엄격한 것이 판례의 입장인 듯하다. 

이처럼 위약금과 위약벌이 다른 것이므로 위약금과 위약벌의 구별이 중요한데, 그 구별 또한 사실 쉽지 않은 경우가 많다. 계약서에 위약금 또는 위약벌이라는 용어를 특정하여 사용하더라도 그 명칭에 구애되어 그대로 해석되는 것이 아니라, 계약서의 관련 조항들을 종합적으로 해석하여 사용된 용어와 달리 해석될 수 있고, 심지어 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 것으로 판단한 경우도 있다(대법원 2017다275270 판결).

판례는 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나, 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고, 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면, 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다는 입장인데(대법원 2018다248855, 248862 전원합의체 판결), 실제 소송에서 위약금 또는 위약벌 조항과 관련하여 그 법적 성격이 위약금인지 위약벌인지 치열하게 다투어지는 경우가 많다. 

결론적으로 위약금과 위약벌은 그 용어상 매우 유사하여 혼동의 우려가 있는데, 손해배상과의 이중지급 여부와 감액 가능성 등에 있어서 차이가 있으므로 계약체결 시 용어의 사용뿐만 아니라, 그 구체적 내용을 정함에 있어 손해배상과 별도로 지급하여야 하는지 여부 등을 명확히 정하여야 추후 이와 관련한 분쟁을 예방할 수 있다.

/이승욱 변호사

☞ 매일건설신문은 805호(4월 8일자 지면신문)부터 격주로 총 10회에 걸쳐 이승욱 변호사의 ‘건설법률이야기’를 연재한다. 이승욱 변호사(49)는 연세대 법학과, 북경대 법학대학원 석사(LLM)를 전공하고, 경일대 경찰행정학과 특임교수로 강의했다. 이 변호사는 법무법인 산경, 법무법인 고원 등에서 건설관련 자문·소송을 수행했다. 이번 기고를 통해 건설업 분쟁을 사전 예방하기 위한 가이드라인을 제시한다.

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