[정종채 변호사의 하도급법 판례 이야기]⑩

지급명령 후 원사업자 ‘상계’로 지급명령 효력 상실

변완영 기자 | 기사입력 2020/08/17 [13:33]

[정종채 변호사의 하도급법 판례 이야기]⑩

지급명령 후 원사업자 ‘상계’로 지급명령 효력 상실

변완영 기자 | 입력 : 2020/08/17 [13:33]

지급명령 전 상계의사표시 없으면 지급명령은 유지

 

▲ 정종채 변호사  © 매일건설신문

Q: 원사업자가 하도급대금을 지급하지 않아 공정거래위원회에 신고하자 원사업자는 손해배상채권을 가지고 있다며 하도급대금 미지급채권과 상계한다며 상계통지를 보냈다. 하지만 공정위는 “상계의 유효성판단은 민사적인 법률관계여서 판단이 어렵고 상계 요건에 대한 원사업자의 입증도 부족하다”며 하도급대금 미지급을 인정해 원사업자에 대하여 지급명령을 내렸다.


그런데 원사업자는 민사법원에 채권부존재확인소송을 제기했고 공정위의 지급명령에 대해 취소소송을 제기했다.  민사소송에서 원사업자의 주장이 인정되었는데 이후 행정소송에서도 상계된 이상 미지급하도급대금이 없다면서 지급명령에 대한 취소판결이 이루어졌다. 

 

지급명령이 내려졌고 이를 이행하지 않았으면 하도급법상 시정명령 등 불이행죄가 성립하는 것 아닌가? 행정법원에서 상계를 이유로 지급명령을 취소한다는 판결이 맞는가?

 

A: 결론부터 말하면 행정법원의 판결은 현재까지 법원의 입장에 부합하는 것으로 고등법원 등 상급법원에서 바뀔 것 같지 않다.  우리 법원은 하도급대금을 미지급한 이후라도 공정위가 지급명령을 내리기 전에 상계하면 더 이상 지급명령 시점에는 미지급된 하도급대금이 없기 때문에 지급명령이 위법하다고 보고 있다.  다만 처분의 적법성은 처분시점을 기준으로 판단한다.  그래서 적법하게 지급명령이 내려진 이후 상계하더라도 유효한 지급명령은 사라지지 않을 것이다. 이에 대하여 자세히 설명 드리겠다.

 

처분의 위법성 판단시점은 처분시점이므로, 항고소송에 있어 처분의 위법 여부는 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단해야 한다. 시정명령 처분 당시 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다면 그 결과의 시정을 명하는 시정명령은 할 수 없다. 시정명령을 함에 있어서는 단순히 하도급법위반행위가 발생한 적이 있는지 여부만을 판단할 것이 아니다.

 

그 위반행위로 인한 결과가 그 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법위반행위가 있더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 여지는 없기 때문이다.

 

다시 말해, 위반행위 발생 이후 처분 당시까지 변제나 상계 등을 이유로 원사업자의 미지급채무가 소멸하였는지 등을 살펴 위반행위로 인한 결과가 민사적으로 소멸한 경우에는 지급을 명하는 시정명령을 할 수 없다.

 

따라서 만약 지급명령을 하기 전까지 상계의사표시를 하지 않았다가 지급명령 이후 상계의사표시를 하였다 하더라도, 하도급대금채권을 민사적으로 소멸시킬 수 있을지는 모르지만 이미 내려진 지급명령의 효력을 사라지게 할 수는 없다.

 

한편, 유효한 지급명령에 대하여 민사집행은 불가능하지만 이를 위반한 원사업자는 시정명령 불이행죄로 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(법 제30조 제2항 제2호, 제3호).

참고로 하도급법상 다툼에서 가장 유효한 것이 공정위에 의한 지급명령이다. 하지만 이에 대한 법률적 한계가 있어 최근 공정위는 지급명령에 관한한 소급적 입장을 취하고 있다.

 

지급명령의 요건과 한계를 살펴보면 먼저 지급명령은 위반행위로 인한 결과가 존재해야한다. 소멸시효가 완성된 채권은 지급명령이 불가하다. 즉 하도급공사대금채권은 3년의 단기소멸시효에 걸린다. 또한 민사상 채권이 존재해야 한다.

 

이는 미지급하도급 대금채권, 채무불이행 및 불법행위로 인한 손해배상채권을 포함한다. 다만 민사상 합의는 채무불이행책임은 물을 수 없지만 불법행위 책임은 가능해 지급명령 대상이 된다.

 

 

정종채 변호사(하도급법학회장, 법무법인 에스엔 조세/공정거래 부문장)

 

 

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