▲ 정종채 변호사     © 매일건설신문

건설위탁의 경우에도 ‘대·중소기업 상생협력 및 위수탁거래 공정화에 관한 법률’(이하 ‘상생협력법’)상의 위수탁거래에 해당하므로 상생협력법이 적용된다. 

개정전 법률(2021. 8. 17. 법률 제18431호로 개정되기 이전의 법)에서는 상생협력법 위반에 따른 수탁기업의 위탁기업에 대한 손해배상청구에서 공정거래법의 손해배상청구에 대한 특칙 조항을 준용토록 하고 아울러 보복행위에 대하여만 실손해의 3배 이하의 손해를 배상할 수 있도록 하는 징벌적 손해배상제도를 규정하고 있었다. 

하지만 2022. 2. 18.부터 시행되는 개정법(2021. 8. 17. 법률 제18431호로 개정된 법)에서는 위탁기업의 수탁기업에 대한 기술유용행위 및 기술유용행위를 관계기관에 고지하는 행위(보복행위)에 대하여도 수탁기업이 입은 손해액의 3배 이하의 징벌적 손해배상 대상으로 규정하고(제40조의2 제2항), 아울러 기술유용행위로 인한 손해액에 대한 인정기준을 구체적으로 규정하였다(제40조의3 신설). 

개정법은 손해배상청구소송에서 수탁기업이 주장하는 기술자료 유용행위의 구체적 행위태양을 위탁기업이 부인하는 경우 위탁기업이 자기의 구체적 행위태양을 제시하도록 하고, 정당한 이유 없이 이를 제시하지 아니하는 경우에는 법원이 수탁기업의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있도록 하였고(제40조의4 신설), 법원은 손해배상청구소송에서 당사자의 신청에 따라 필요한 자료의 제출을 명할 수 있도록 하고, 당사자가 증거제출명령에 불응한 경우 해당 자료제출을 신청한 당사자의 자료의 기재에 관한 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있도록 하였다(제40조의5 신설). 

한편, 2024. 1. 9. 법률 제19989호로 개정되어 같은 날 시행된 상생협력법 제40조의2 제2항에서 기술자료 유용행위의 경우 손해액의 5배까지 징벌적 손해배상을 인정할 수 있도록 변경하였다. 정리하자면 일반 불공정위수탁거래의 경우 손해액의 3배, 기술유용의 경우에는 손해액의 징벌적 손해배상을 규정하고 있다. 

다만, 개정법 제40조의2 제2항 제2호의 경우 문언의 의미가 모호한 측면이 있다. ‘제2호는 상생협력법 제25조 제1항 제14호 가목 2)를 위반한 경우’에 손해액의 5배를 배상해야 한다고 규정하고 있는데, 상생협력법 제25조 제1항 제14호 가목 2)는 ‘제25조 제2항(기술유용금지)를 위반하는 행위를 이유로 위수탁거래의 물량을 줄이거나 위수탁거래의 정지 또는 그 밖의 불이익을 주는 행위’라고 규정하고 있다. 

기술유용의 경우를 의미한다면 제40조의2 제2항 제3호 후문 ‘같은 조 제2항을 위반한 경우’와 같은 의미가 되어 무의미한 동어 반복이 되고, 기술유용행위에 대하여 신고나 관계기관에 고지한 행위에 대한 보복행위를 의미한다면 문언과 일치하지 않는 문제가 있다. 후자의 의미라면 제25조 제1항 제14호 가목 2)를 ‘제2항에 해당하는 행위를 관계기관에 고지한 행위’로 바꾸어야 할 것이다. 입법적 오류이므로 바로잡는 것이 필요하다. 참고로 하도급법은 기술유용행위에 대하여는 손해액의 5배를 규정하면서, 보복행위에 대하여는 기술유용행위 신고에 대한 보복행위인지 아닌지와 무관하게 손해액의 3배를 규정하고 있는데, 같은 시기에 같은 취지로 개정된 상생협력법이 이와 달리 기술유용 신고 등에 따른 보복행위의 징벌적 손해배상을 하도급법과 다르게 하는 것은 바람직하지 않다고 본다. 

상생협력법 제40조의3(손해액의 인정 등)은 하도급법 제35조의6(손해액의 추정 등)과 거의 동일한 규정으로, 피고(피해 수탁기업)에게 손해액에 대한 입증책임을 두는 일반 민법을 완화하고 있다. 상생협력법 제40조의5(자료제출명령) 역시 하도급법 제35조의2(자료의 제출) 규정과 거의 유사하다. 상생협력법 제40조 제4항은 손해배상청구의 소가 제기된 경우 법원은 중소벤처기업부장관에게 해당 사건의 기록의 송부를 요구할 수 있게 되어 있는데, 이 역시 하도급법 제35조 제4항에 따라 준용되는 공정거래법 제110조와 사실상 동일하다. 이처럼 손해배상 소송제도와 관련하여는 상생협력법과 하도급법은 거의 유사하다. 

상생협력법 손해배상제도 중 하도급법에는 존재하지 아니하는 규정이 있다. 상생협력법 제40조의4가 그것이다. 동 조항은 기술유용(제25조 제2항)을 위반하여 제기된 손해배상청구소송에서 수탁기업이 주장하는 기술자료 유용행위의 구체적 행위태양을 부인하는 위탁기업은 상당한 이유가 없는 한 자기의 구체적 행위태양을 제시하여야 하며(제1항), 위탁기업이 정당한 이유 없이 구체적 행위태양을 제시하지 못하는 경우 법원은 수탁기업이 주장하는 기술자료 유용행위의 구체적인 행위태양을 진실한 것으로 인정할 수 있다(제4항)고 규정하고 있다. 

① 단순히 수탁기업이 풍문이나 시중의 정보를 통해 의심하는 구체적인 기술자료 유용행위의 행위태양만 주장하면, 그것이 아님에 대하여 전적인 주장, 입증책임이 위탁기업에게 돌아간다는 의미인지, ② 기술자료 유용행위의 사실관계와 증거들이 대부분 수탁기업에 있음을 고려하여 위탁기업의 입증책임의 정도를 낮춘다는 의미인지 명확하지 않다. ② 해석론이라고 하면 위탁기업이 본인이 할 수 있는한 최선을 다해 구체적인 기술유용행위의 행위태양을 입증하면, 그 이후 구체적인 반증을 수탁기업이 해야 한다는 의미가 된다. 이렇게 보더라도 수탁기업이 주장해야 하는 기술자료 유용행위의 구체성이 어느 정도여야 하는지 및 그 특정한 기술자료 유용행위에 대한 입증을 어디까지 해야 하는지가 문제된다. 

① 해석론이라고 하면 불법행위 손해배상청구에서 불법행위에 대한 입증책임을 원고가 아닌 피고에게 전환하는 조항이 된다. 없는 사실에 대한 존재를 요구하는 소위 ‘악마의 입증’으로 위헌적 소지가 있다고 생각되므로 저자는 동조에 대해서는 ② 해석론이 맞다고 본다. ② 해석론이라 하더라도 동조는 기술유용행위라는 불법행위의 존부에 대한 원고(수탁기업)의 입증책임을 현저히 낮추는 취지이므로 상당한 의미가 있다고 본다. 하도급법에서도 이러한 취지의 조항을 도입하는 것이 필요하다. 다만, 입법론적으로는 문언이 모호하여 ①이냐 ②냐는 등의 해석론에 대한 논란이 있을 수 있으므로 명확하게 하는 것이 좋겠다.

/정종채 변호사

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