▲ 정종채 변호사   ©매일건설신문

1. 공동이행방식의 법률관계(연대채무)

공동이행방식은 공동수급체의 각 구성원이 자금을 갹출하고 인원, 기계 등을 공여하여 공동계산으로 계약을 이행하는 방식이다. 공동이행방식의 공동수급체의 법적 성격은 민법상 조합이다. 조합의 채무는 조합원의 채무로서, 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있는 것이 원칙이지만, 공동이행방식의 경우 구성원 전원에게 연대책임이 있다. 

공동수급체의 공사로 구성원들이 협의하여 편의상 대표자가 계약을 체결한 경우나, 대표자가 다른 구성원과 협의 없이 편의상 계약을 체결하고 이후 다른 구성원들과 협의하여 정산할 예정인 경우에는, 당연히 업무집행조합원으로 공동수급체를 대표한 것이므로 공동수급체 전원이 연대하여 책임을 져야 한다. 또한 공동수급체 대표자가 구성원 간에 대표자 단독시공으로 합의하고 그 합의에 따라 대표자 단독책임으로 계약을 체결하더라도, (이후 대표자가 부도 등의 사유로 대금을 지급하지 못하게 되었을 때에는) 대표자가 공동수급체 전원을 위하여 상행위를 한 것이므로 상법 제57조 제1항에 따라 공동수급체 구성원에게 연대책임이 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결; 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다18638 판결). 통상 하도급계약체결은 상법 제47조 제1항에 의해 상행위가 되므로 조합원들의 연대책임이 인정된다. 실제 공동수급협정서에 각 구성원의 출자비율과 이익배분 및 손실분담에 관한 내용이 구체적으로 명시되며, 구성원들은 연대하여 계약이행의 책임을 진다. 공동수급체의 대표자 아닌 구성원이 하도급계약을 체결하면서 다른 구성원들의 동의를 얻거나 대표자의 위임을 받아 체결한 경우에는 공동수급체 전원을 위한 상행위이므로 대표자 및 다른 구성원에게 연대책임이 있다. 

대법원은 “공동이행방식의 공동수급체가 하도급계약을 체결할 때 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 그 지분비율에 따라 직접 하수급인에 대하여 채무를 부담하게 하는 약정을 한 경우와 같이 하도급계약의 내용에 따라서는 공동수급체의 개별 구성원이 하수급인에게 부담하는 채무가 공동수급체의 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있다”고 판시하였다(대법원 2013. 3. 28. 선고ㅤ2011다97898 판결, 원심 광주고등법원 2011. 10. 27. 선고 2011나1902 판결). 하도급계약서를 공동수급체 구성별 각 개별지분을 표시하여 작성하는 것이 상법 제57조 제1항을 배제하는 취지로 해석된다 하더라도, 민법 제713조의 ‘조합원 중 변제자력이 없는 자가 있을 경우 그 부분은 다른 조합원이 균분하여 변제한다’는 조항까지 배제하는 취지는 아니므로, 조합원의 기업회생개시결정도 무자력 상태로 보고 다른 조합원에게 균분변제하도록 청구할 수 있다(서울고등법원 2022. 6. 7. 선고 2021나2037268 판결). 

민법상 조합인 공동이행방식에서의 공동수급체의 채권은 조합의 채권으로 그 소유형태는 합유이므로 그 처분 및 변경에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 수급사업자에 대하여 하자보수청구권이나 지체상금청구권 등 합유인 조합채권은 원칙적으로 구성원 전원이 공동으로 청구해야 한다. 대표자는 조합의 업무집행조합원으로 발주자 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표하며 공동수급체의 재산관리 및 대금청구 등의 권한을 가진다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결). 

공동이행방식에서 다른 구성원의 동의를 받지 않고 분담내용의 일부를 하도급할 수 없다. 그래서 다른 구성원의 동의나 대표자의 위임없이 단독으로 계약을 체결한 경우에는 공동수급체의 행위로 볼 수 없으므로 당연히 다른 구성원에게 연대책임이 없다. 하지만, 그 구성원이 다른 구성원들로부터 서면으로 위임을 받지 않았다 하더라도 여러 가지 사항들을 고려할 때 포괄적인 위임을 받은 것으로 인정될 수 있는 때에는, 설사 그 구성원이 공동수급체를 대리한다고 표시하지 않았다 하더라도 (본인을 위한 상행위임을 표시하지 않더라도 대리인의 행위가 본인에게 효력이 미치도록 한) 상법 제48조(대리의 방식)에 의하여 공동수급체 구성원 전원에게 미친다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다46750 판결이 유사한 취지이다). 

2. 하도급법 및 건설산업기본법상 법률관계

공동이행방식에서 공동수급체 구성원들에게 계약의 효력이 미치는 경우라면 그 구성원들 역시 원사업자가 되어 하도급법의 적용을 받는다고 보아야 한다. 그래서 공동수급체의 행위로 계약이 체결된 이상, 구성원은 각자 지분율에 대해서만큼 공동으로 하도급계약의 당사자가 되는 것이므로 원칙적으로 하도급법적용대상이 된다(물론 대표자가 아닌 구성원이 다른 구성원의 동의나 대표자의 위임 없이 하도급계약을 체결한 경우에는 조합의 행위라 볼 수 없으므로 다른 구성원에게 하도급법이 적용될 여지는 없다). 

이 경우, 공동수급체 각 구성원의 매출액 또는 시공능력평가액을 수급사업자와 비교하여 각 구성원이 원사업자에 해당하는지를 판단하면 될 것이다. 공동수급체 구성사업자 1인의 과징금 산정의 기초가 되는 ‘하도급대금’은 원칙적으로 공동수급체의 하도급 계약금액 전체이다. 원사업자가 하도급계약이 정하는 바에 따라 수급사업자에게 지급하여야 할 대금을 의미하는 것인데, 공동이행방식의 공동수급체 구성사업자 중 1인이 공동수급체 구성사업자 전원을 위한 하도급계약을 체결한 경우일지라도 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 하수급인에 대하여 채무를 부담하도록 약정하는 경우 등과 같은 특별한 사정이 없다면, 그 구성사업자 1인이 수급사업자에게 대금 전액을 지급할 책임이 있고, 그가 공동수급약정에 따라 최종적으로 부담하게 될 내부적 채무 비율은 공동수급체의 내부 사정에 불과하기 때문이다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두51485 판결). 당연히 공동수급체 1인의 위반금액도 위반금액 전체를 의미하며 공정거래위원회가 지급명령을 내리는 경우라도 원사업자에 해당하는 공동수급체 구성사업자에게 공동수급체가 책임져야 할 위반금액 전체에 대하여 원사업자에 해당하는 구성사업자들이 연대하여 지급하라는 취지로 하여야 할 것이다. 

한편, 공동수급체 구성원들 사이에서는 하도급거래관계가 성립하지 않는다. 그래서 건설산업기본법 제29조는 건설업자의 하도급을 제한하고 있는데, 공동이행방식에서 시공책임을 부담하는 공동수급체의 구성원들 사이에 도급받은 건설공사에 대한 각자의 시공분담비율을 출자비율과 달리 정하거나, 어느 한 구성원에게 도급받은 전체 건설공사의 시공을 일임하기로 하더라도 이는 하도급이라 볼 수 없으므로 건설산업기본법 제29조 위반이라 볼 수 없다. 또, 공동수급체 구성원들 간에 하도급공사대금을 지급하는 행위, 예를 들어 대표자의 명의로 하도급계약을 체결하였고 그 구성원 중 하나가 자기 몫의 하도급대금을 대표자에게 지급하는 것은, 공동수급체 내부의 분담비용을 정산한 것으로 보아야 한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결). 

그런데 공동수급체의 대표자가 수급사업자와 하도급계약을 체결하고 하도급대금지급보증서를 교부했는데, 그 대표자에게 당좌거래정지 등 보증금지급 청구사유가 발생하면 수급사업자가 보증금지급을 청구할 수 있는지 문제된다. 소위 ‘공동수급체의 하도급공사대금 보증사고에 대한 판단기준’이다. 하도급대금지급보증계약에 기한 보증사고가 발생하였는지 여부는 공동수급체의 구성원으로서 하도급대금의 연대채무자인, 공동수급체 구성원 전원을 기준으로 판단해야 하므로, 단지 보증계약자인 공동수급체 대표자가 지급불능 상태에 빠졌다는 사유만으로 보증사고가 발생한 것으로 볼 수 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다36599 판결). 

설사 공동수급체 대표자가 보증계약을 체결할 당시 공동수급체를 대표한다는 것을 표시하지 않고 자신의 명의로만 계약을 체결하였다 하더라도 상법 제47조 제1항(보조적 상행위), 상법 제48조(대리의 방식) 및 제57조 제1항(다수 채무자 간 또는 채무자와 보증인의 연대)가 유추적용되어 공동수급체 전체에 그 효력이 미치는 것이므로 보증사고 발생 여부는 공동수급체 구성원 전원을 기준으로 판단해야 한다. 즉, 수급사업자는 우선 다른 구성원에게 하도급공사대금을 청구하여 지급받아야 하고, 다른 구성원들이 모두 지급하지 않거나 지급을 거절하는 경우에만 보증금청구사유가 되므로 보증금 지급을 청구해야 한다. 

다음으로 공동수급체가 수급사업자로 하도급계약을 체결하는 경우에도, 마찬가지 법리로 공동수급체 구성원들에게 계약상 책임이 미친다면 공동수급체 구성원들 각자가 수급사업자가 될 수 있는 것이므로, 그 구성원들 각각의 매출액 또는 시공능력평가액을 기준으로 수급사업자에 해당하는지를 판단하면 될 것이다. 같은 원리에서 공동수급체가 대표자를 정해 업무를 수행한 경우라도 대표자뿐만 아니라 나머지 원사업자도 하도급대금 증액의무 및 통지의무를 부담한다(서울고등법원 2019. 5. 30. 선고 2019누36966 판결). 

/정종채 변호사

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