▲ 정종채 변호사    © 매일건설신문

1. 부당특약금지의 일반조항 및 간주조항

거래상 열위적 지위에 있는 수급사업자 입장에서는 하도급거래를 위해 투자한 자본회수의 곤란이나 향후 거래관계의 단절 등을 원사업자의 부당한 요구를 거절하기 어려운 특성이 있어 하도급법은 원사업자에게 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(부당특약)을 설정하지 못하게 하는 부당특약금지의무를 부과하고 있다(법 제3조의4 제1항). 

하도급법 제3조의4 제1항에서 일반적인 금지의무를 규정하고 있고 동조 제2항, 시행령 제6조의2 및 부당특약고시에서 총 27개의 부당특약 간주유형을 두고 있다. 

2. 부당특약 일부 무효화 법개정

하도급법상 부당특약은 종래에는 민사적으로 무효로 볼 수 없었지만 2025. 4. 1. 법률 제20893호로 개정되어 2025. 10. 2.부터 계약조건을 설정한 경우부터 시행되는 하도급법은 제3조의4 제3항을 신설하여 “제2항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 부당한 특약은 그 부분에 한정하여 무효로 하고, 같은 항 제4호에 해당하는 부당한 특약은 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우 그 부분에 한정하여 무효로 한다”고 규정하였다. 

원사업자가 제3조 제1항의 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생하는 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정(제1호), 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정(제2호), 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정(제3호)은 그 부분에 한정하여 무효로 하고, 그 밖에 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령 및 그에 따른 고시에 정하는 약정(제4호)에 대하여는 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우 그 부분에 한정하여 무효로 한다고 규정한 것이다. 

하도급법에 위반한 약정 중 이에 해당하는 부당특약은 동 신설규정에 따라 민사적으로 무효가 되는 것이다. 환영할만한 법 개정이다. 다만, 개정법 하도급법 제3조의4 제2항 제4호에 해당하는 부당한 특약은 당사자 일방에게 ‘현저하게 불공정한 경우’에만 제한적으로 무효로 한다고 규정한 점은 아쉽다. ‘현저하게 불공정한 경우’의 의미에 대하여 공정위의 법집행과 법원의 판단을 통하여 그 의미가 명확해지겠지만, 법원 판결에서 징벌적 손해배상 대상의 요건으로 보는 ‘현저한 악성’이 해당 부당특약에 있는 경우에 ‘현저하게 불공정한 경우’로 해석하는 것이 합리적이다. 

건설산업기본법 제22조 제5항의 부당특약은 민사적으로 무효이다. 국가계약법 제5조 제2항, 제3항은 중앙부서의 장 또는 계약담당공무원이 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 부당특약을 정해서는 안되며 부당특약은 무효라고 규정하고 있다. 

/정종채 변호사

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